2023-06-29
2023-06-27
2023-03-18
2023-07-05
2023-03-19
更新时间：2024-01-18 11:21:20 发布时间：24小时内 作者：文/会员上传 下载docx
2023-06-29
2023-06-27
2023-03-18
2023-07-05
2023-03-19
这回来说说许多人都会碰到的租房子的事。自从人类告别洞穴之后，总是离不开房子的，吃饭离不开房子、睡觉离不开房子、工作学习同样离不开房子。合适的话就自己买房子，要不然就得向别人租房子。自己的房子想怎么用就怎么用，别人的房子就没那么随心所欲了。这房东和租客要是各有各的想法，便要生出些事端来。
话说这高国强（化名）大学毕业后经过几年奋斗，开了家小公司，公司起步阶段业务不多，人也不多，办公场地要求也不高，在一座商住两用楼租了套两室一厅，和房东_（化名）签了一份《租赁合同》，合同约定每月租金5000元，保证金15000元，租期自20_年1月1日到20_年12月31日，双方还约定在租赁期间，非《租赁合同》规定的情况承租方中途擅自退租的，出租方可没收保证金，保证金不足抵付损失的，承租方还应负责赔偿。
头一年双方依约而行，倒也相安无事。高国强的事业蒸蒸日上，迅速发展。到20_年底的时候公司规模扩大了2倍，原来的办公场地明显狭小也不够档次，是到挪挪窝的时候了。
20_年12月15日，高国强向_发出通知函，要求在20_年12月31日提前退租，并且同意_没收15000元保证金，作为赔偿。_收到函件后认为15000元不足以弥补自己的损失，高国强也不愿再出更多的钱。于是_将高国强告上了法院，要求赔偿45000元（_认为他的损失就是20_年度的租金60000元，减去保证金后还应索赔45000元）。在充分听取了双方意见后，法院认为，《租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，均应当恪守履行。根据《合同法》的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，满足条件时可以解除合同，合同在解除通知到达对方时解除。高国强和_对于承租方解除合同的条件进行了约定，即需要支付15000元的保证金作为对出租方的赔偿，且如果保证金不足以弥补损失的还需要另行赔偿。关于损失问题，_在收到高国强交回的房屋后完全可以重新出租以阻止损失的扩大，而如果_将剩余时间的租金作为损失计算的话，可能获得双重收益，有违民事法律的补偿性原则。根据以上分析，法院驳回了_的诉讼请求。
在日常的经济活动中，合同是非常重要的东西，提醒各位看官千万不能随便签字。若是没事倒也罢了，若是起了争执，还是要看双方当初如何约定的。如果对合同的内容吃不准，还是请专业人士看看，免得日后委屈。
吴律师曰：签好合同很重要，否则告了也白告。
企业规章制度能否变更劳动合同条款
问：我是某外地企业驻本地分公司人员，５年前经总公司同意，由该公司在驻本地分公司招聘，双方订有为期６年的劳动合同，合同规定：没有法定或合同约定条件出现，双方均不得解除合同；用人单位因经营亏损而不能继续经营时，劳动合同可以解除。合同业经鉴证。去年2月，驻本地的分公司因经营亏损被撤销，3月通知清退分公司人员，并以公司《外地各分公司聘用人员管理办法》有规定为由，拒绝支付经济补偿费。我不服，诉至劳动争议仲裁委员会，请求确认解除合同行为无效，重新安排工作并赔偿相应的经济损失。
答：您所提问题关键有两点：一是用人单位能否单方面用其制订的规章制度变更已依法签订的劳动合同内容；二是用人单位违反法定程序（符合法定条件）解除劳动合同是否有效。
第一个问题，一般认为用人单位制订的内容规则（即厂规厂纪或规章制度）在法律上应视为劳动合同的附件。所以，用人单位制订的规章制度只要不违反法律法规的限制性规范（限止、禁止）规章，劳动者应当负有遵循义务。但是，《劳动法》第四条亦规定“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者有劳动权利和履行劳动义务”，所以，用人单位制订的规章制度不能变更劳动合同已有明文规定的内容。可以补充劳动合同没有规定或规定不具体的条款，以规定不违反国家法律法规为限。
第二个问题，用人单位与劳动者订立的劳动合同所依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行时，只要履行适当的程序后就可以依法解除劳动合同而不负违约责任。而您所在的公司违反程序解除劳动合同是有缺陷的，不论用人单位是否对这些程序有免除的规定，只要违反这些程序规定，就因程序不合法、不正当而影响其解除劳动合同的合法性，公司以单方制定的规章制度（有违反程序性规定的条款）变更其原和您依法订立的合同条款，违反劳动合同的主旨和《劳动法》保护劳动者利益原则，应当认定无效；用人单位虽然按实际情况与您解除原订合同，但违反《劳动法》规定的程序要求，即使其制订的规章制度已有对程序要求事先免除的规定，亦因这些免除规定本身不合法，不能作为其不履行程序要求的正当理由，其提前解除与您的劳动合同的行为是违法的，应当依法承担相应的责任。
随着中国的技术进步和产品质量的提高，越来越多的国内企业走出国门，到国际上去承揽一些EPC总承包交钥匙的工程项目。由于我们国家的劳动力优势、产品价格优势，工期优势等相关因素使得我们已经走出国门的工程总承包公司在国际市场上的合同签约率和市场占有份额在逐年的提高，但是随着汇率的变化和国内劳动力成本的增加，我们已经占有国际市场的总包公司明显感觉到了成本的压力、市场竞争的压力，我们的投标价格在逐步的接近欧洲公司的价格，这就使得我们必须加强内部管理，降低成本，提升自己的竞争优势。作为总承包商，采购管理在总承包项目中的地位在逐步提升，大家对于采购的看法也在由花钱部门向赚钱部门转变，而采购管理最主要的就是采购合同签订和采购合同管理，笔者将结合自己最近几年在采购合同执行和合同结算的管理经验，针对采购合同条款与大家进行探讨。
由于总承包合同更多的是保证整个项目的整体性能和可靠性，因此合同更多的是对技术的要求和界定，同时对于合同的违约责任更多的是在技术保证指标的违约和罚款，还有对于图纸设计的确认会对交货期产生很大的影响，这样在合同技术文本中难免要体现部分商务条款，非常容易出现与商务条款的不统一甚至矛盾，为了解决此问题，我们在实际操作中，采用商务技术一起谈，最终的合同文本由一个人来整理，同时在合同签订后，要建立合同执行状况动态表，作为贯穿合同执行过程的一条主，直至合同结算完成。
合同生效、交货期往往是采购合同中经常容易出现纠纷的地方。图纸是否及时确认?付款是否及时到帐?中间付款是否严格按照合同约定?出厂质量检查是否及时?船期安排是否满足交货期的要求?等诸多因素都使得我们的采购合同具有很多不确定性，那么就需要总包商在合同签订之前在合同文本上设定一些对自己合同管理和合同结算有利的条款，以达到减少损失的目的。首先，必须在合同中明确，合同签字及生效，交货期的计算要从合同生效开始，图纸的确认时间和中间付款时间与交货期不挂钩。供货商所供货设备图纸的确认是需要供需双方共同努力合作，才能够按照合同约定时间进行图纸确认，图纸的确认并不是图纸的所有信息的确认，有时候会出现一些由于最终客户的要求，导致所供货设备与其他设备的接口信息不确定，对于设备主体，已经可以开始制造，如果由于接口信息没有确认导致的供货延期，显然对总包方是不合理的，因此就需要在合同中明确2点：1.对供货商提交图纸的时间约定；2.如果主体图纸已经确认，那么接口信息在一个合理的时间范围之内确认，即可认为图纸确认是满足合同要求的。其次，由于总包方承揽的是国外合同，存在船期和质检的问题。船期不但要考虑施工现场的进度需要还要考虑分供货商实际交货能力，最好的办法是总包方在项目启动的时候，就对整个项目进度做一个统筹的计划，按照此进度计划来指导项目执行过程。具体到设备采购，就是要统筹考虑，把设备采购顺序和交货顺序做一个合理的安排，做到组织有序，这样可以避免出现采购合同交货期与船期不符造成供需双方意见分歧。最终的出厂质量检验也是影响交货期一个重要因素。国内供货商技术水平参差不齐，管理理念也有所不同，再加上地域的差异和产品的不同会导致对总包商的一些技术要求理解不透彻、不到位、甚至错误。会出现同样的产品，不同的厂家制造出来的质量相差很大。对于有些产品，可能到最终的出厂检验时才会发现存在不满足最终客户要求的质量问题，而整改这些问题又需要花费时间，一般的厂家都是在发货前3－5天要求总包方做出厂检验，此时一旦发现问题，整改时间肯定不够充裕，势必要影响到发货，有的还需要整改后再检验，以上种种现象都要求我们在采购时做到以下几点：1、选择质量可靠，信誉好，经验丰富的供货商2、总包方在合同执行过程中间要不断到厂家去巡检、沟通，通过不断的反复的沟通交流使厂家明白总包方的真实技术要求3、最终的出厂检验要提前做，给整改预留足够的时间4、总包方最好在采购过程中实行采购项目经理制度，项目经理对合同中涉及的商务、技术、包装、检验、技术资料等负全责，作为与卖方唯一的联系人。总之，合同交货期是买卖双方最容易产生纠纷，也最容易扯不清的地方。
设备的移交和签收在合同执行过程中处于一个不清晰的状态。供货商交货到港口，总包方不可能在港口对于设备包装箱内的零部件进行逐一清点，只是对设备的总箱数进行清点，对包装箱的外观质量进行检查。一旦发现包装箱破损或者包装不合理，必须及时通知厂家并进行整改并行程完整的港口签收记录并把此单据作为合同支付到货款的必需单据。对于大宗货物的集港，供货商必须要派驻集港人员，协助总包方完成集港工作。设备缺件少件漏发等问题要到设备安装时才能发现。这就需要双方在合同签订时就要明确此类问题的解决方法，如果厂家又服务工程师在现场，则服务工程师必须在开箱验收记录上签字确认，如果厂家没有人员在现场，则需要厂家明确给出设备开箱授权委托同时现场做好设备开箱记录，以便厂家补发和后期的合同结算设备在现场调试和生产过程中存在的质量问题，往往是供需双方扯皮最多的地方，也是法律认定最难的地方，因此就需要的采购合同中，尽可能的明确现场质量问题的处理方法，最大可能的保护总包方。鉴于总承包项目的特殊性，总包方对最终客户担保的是整个项目的进度和性能担保，项目现场经常碰到的问题是，一台很小的设备出了问题而导致整条生产线停止运转，而问题的处理就显得非常的紧迫，如果此时，总包方再按照质量事故的处理流程，就会带来时间上的损失，显然后者的损失更大。由于项目现场在国外，因此供货商派遣到现场的技术人员也不是很容易的，办理护照、签证、订机票都需要花费大量的时间。因此一旦总包方需要现场技术服务，供货商必须是无条件的尽快给以反应，否则有可能给总包方带来巨大的损失。因此在采购合同中必须明确：对于项目现场出现的质量事故，总包商可以自行处理的质量事故可以不经供货商的同意而先行处理，处理之后必须通知供货商；对于出现的总包方不能自行处理的问题，总包方通知供货商2天后，供货商必须按照总包方的要求，派遣相关技术人员，否则视为供货商认可总包方对该质量问题的原因分析，由此所产生的费用由供货商全额承担；对于现场服务延期的约定，对于设备正常的安装调试，买方提前15天通知卖方，卖方在接到通知后3天内向买方提交现场服务工程师的护照信息且护照的有效期必须在1年以上；对于现场紧急情况下，卖方必须在24小时内提交服务工程师的护照信息，护照的有效期在1年以上。对于卖方不能满足以上要求，视为服务延期违约，适用合同延期违约罚则
一个总承包交钥匙的成功运作，需要项目的组织者、参与者、配合者通力合作，总承包项目实施最主要的3个环节项目设计；项目采购；项目施工，项目采购在整个项目运作中起到了承前启后的作用，而项目采购的主要工作集中在采购合同的签订和执行上面，笔者只是结合自己几年来的经验和教训，针对采购合同，谈了一些自己的想法，与大机分享。当然，关于采购合同还有很多需要注意的地方，我想，随着我国很多企业走出国门，大家对采购合同的认识会逐步提高。
“不可撤销”一词据说源于信用证的惯例，①信用证有不可撤销与可撤销之分，信用证开出之后，未经受益人同意不得随意修改或撤销的为不可撤销信用证。否则即为可撤销的信用证。不可撤销担保是保证担保的一种形式，大多出自银行之手，国际商会的裁决对“不可撤销”的解释是指银行（担保人）不得单方面地不经受益人（债权人）的同意而解除自己的担保责任。②这里的“银行”是作为担保人的身份出现的。为了降低经营风险，在一些借款合同案件中，作为贷款方的银行或其他金融机构，也往往利用自身的优势，要求借款方的保证人提供不可撤销担保。不可撤销担保合同条款是债权人与保证人约定的，保证人不得随意免除保证责任或者放弃某些抗辩权的契约。如合同往往约定，保证人的保证责任不因借款人上级单位的任何指令、地位及财力状况的改变，与任何单位签订的任何协议或文件以及债权人和债务人借款合同的无效或解除而免除。不可撤销担保合同的实质是担保是否具有独立性的问题，由于现行法律对独立担保缺乏明确的规定，以及不可撤销担保合同内容表述的不同，导致在司法实践中对不可撤销担保合同条款效力的认定上出现分歧。本文拟就这一问题发表一些粗浅的看法。
一、不可撤销担保合同条款效力认定在司法实践中存在的矛盾冲突与解决思路
“无条件与不可撤销”的约定属于独立担保的典型表述之一，③即有了无条件不可撤销条款的担保合同，一般会被视为独立担保合同，国际商会的相关文件也肯定了这一表述的有效性，国际间也通常将其解释为独立担保合同。在审判实践中，对独立担保存在两种不同意见，一种意见认为，在国际贸易或融资活动中，合同当事人可以约定担保合同的性质，对独立担保合同的效力予以承认，并与从属性担保制度并存。另一种意见认为，独立的、从属性的担保合同只能适用于涉外经贸、金融等国际经济活动中，对其适用范围应予以限制，否则会给国内担保法律制度带来重大影响。而后一种意见在实践中占据主导地位。最高人民法院在这一问题上严格区分国内和国际两种情况，对于对外担保和外国银行，机构对国内机构的独立担保的效力予以承认，而对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定态度，不承认当事人约定的法律效力。最高人民法院在“湖南机械进出口公司，海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”中认为，海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。④其理由主要是，独立担保存在欺诈和滥用权利的弊端，容易引起更多的纠纷。而且，独立担保具有国际性，与国内经济交往格格不入。然而，由于最高法院没有对国内独立担保效力问题作出司法解释，其判例对下级法院又无当然的约束力，致使各地法院在许多涉及独立担保合同案件中对其效力的判定结果也并非一致，有的地方实际上也承认了独立担保在国内的有效性。因此，目前在实践中对独立担保效力的认定上既存在国内国际的差别，也存在地方差别，严重破坏了法律适用的统一性。为了消除这一矛盾，笔者认为，在不可撤销担保合同条款效力的认定上，应当承认当事人约定的有效性，而不应实行内外有别的做法。
二、承认不可撤销担保合同效力的具体理由
（一）从理论上讲，从属性担保的最大特征是担保合同从属于主合同，担保人与债权人之间的基本权利义务受制于担保与主债权之间的从属性，而基于此属性，各国法律对保证人均有不同程度的保护，除了规定保证人可以享有主债务人根据主合同对债权人享有的一切抗辩外，还赋予保证人一些特别的权利，从而使债权人利益实现的难度加大，而且容易使其卷入复杂的诉讼中。随着社会经济的发展，传统的担保越来越不适应新的需要，因为，“保证担保不是一种特别安全的担保形式，在很多情况下保证人对其承诺的保证书下解除责任”⑤。因此，允许双方当事人在合同中设定一些条款，限制与排除法律对保证人的保护性规定，以达到摆脱担保合同从属性的结果，既是对债权加强保护的一种手段，也是对双方当事人平等地位保障的一种措施，符合经济发展和维护交易安全的需要，也符合法律的公平与正义原则。
（二）从现行立法上看，不可撤销担保合同条款的效力与主债务分离符合我国《担保法》第5条的规定，即主合同无效，担保合同另有约定的，从其约定。这里的约定显然是针对担保合同与主合同之间的关系而言的，而不是对担保合同效力的约定。我国《对外担保管理办法》第7条第2款的规定也与此一致。可见，我国担保法对独立担保的存在提供了合法性的空间。最高法院的法官在《担保法》的司法解释中也讲到：“担保法是承认独立担保的法律地位。独立保证是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新类型的担保方式。”⑥
（三）承认不可撤销担保合同条款效力符合意思自治原则。私法自治是民法的一项基本原则，不可撤销担保合同条款效力的认定也应坚持当事人意思自治原则。因为担保法上的权利是一项私法权利，除非法律另有强制性规定或出于公共利益的考虑，法院不应对当事人的订约自由加以限制。当事人意思自治表现在独立担保中，就是保证人通过不可撤销担保合同条款的约定放弃了法律赋予其 的抗辩权，只要不违反法律的强制性规定，其效力是没有问题的。
（四）内外统一符合社会主义市场经济法律体系的要求，有利于与国际接轨。对内外对采用两套法制是计划经济遗留的弊端，如今我国已加入WTO，国内经济的一体化，全球化，要求法律的统一。独立担保制度的产生源于债权人想得到更为妥善的担保而不愿介入基础交易之中，这一要求不仅是国际，在国内经济活动中也是存在的。此外，否认国内独立担保的理由是独立担保易发生欺诈和滥用权利的弊端，然而这种风险在国际经济活动中并不比国内少，而且国内法院对国际间欺诈和权利滥用更难阻止，国内在这方面的风险相对而言还要小些，法院干预力度可能更大些。因此，以此作为内外有别做法的理由显然不能成立。法律统一是社会主义市场经济的内在要求，尽管独立担保制度存在一些弊端，但可以通过采取相应的措施加以完善，而不能因噎废食。
三、不可撤销担保合同条款效力认定应当注意的问题
前面已经讲过，“无条件与不可撤销”是独立担保合同的一种表述。然而，随着独立担保合同形式上的演变，现在越来越多的著作和实际使用的担保文书中，已极少使用“无条件”这个对担保性质易于引起争议的含糊字样⑦。此外，在实践中，一些不可撤销担保合同，保证人虽然放弃了与主债务有关的抗辩权，但其效力没有摆脱主债务效力的影响，仍然属于从属性担保。也就是说，不可撤销不是独立担保的特有属性。因此，对不可撤销担保合同条款效力认定时，应当注意考察合同内容，从而明确担保的性质。同时，不可撤销担保合同条款往往是债权银行一方提供的格式条款，在对其效力进行认定时，还应当按照《合同法》第三十九、第四十条、第四十一条的有关规定进行处理。
注释：
①王志华：《对独立担保国内效力的承认及法律完善》《法律适用》（京）；
②张向东：《对外担保》，中国对外经济贸易出版社，第42页；
③沈达明、冯大同编著：《国际经济贸易中使用的银行担保》法律出版社1987年版第30-31页；
④最高人民法院《经济审判指导》第2卷，第298页；
⑤英国著名银行学家.希尔顿于本世纪初向银行界发出的善意警告，转引自白彦：《独立担保制度探析》 《北京大学学报》：哲社版
⑥李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用理解与适用》，吉林人民出版社20_年第1版，第29页。
⑦贺绍奇：《国际金融担保法律理论与实务》人民法院出版社20_年版38页。
摘 要：在保险实践中，经常发生因保险合同语义含混而引起的争议，对此，我国《保险法》确立了争议处理的不利解释原则。本文先由一个案例引出保险合同的格式条款，进而探讨不利解释原则的法理基础，阐述不利解释原则的适用范围，最后介绍了保险合同条款的解释方法。
关键词：保险合同；争议；不利解释原则
中图分类号：F842 文献标识码：Ａ 文章编号:１００３－９０３１(20_)04－００47－０3 DOI:
2004年6月28日，袁某投保了人寿保险附加意外伤害险。同年8月26日袁某在某地工作时，右手不慎受伤，据法医鉴定，袁某右手食指、中指、无名指残废。袁某根据意外伤害保险条款附件《保险公司伤残程度与给付比例表》与《保险公司人身意外伤害残疾程度给付标准》关于中指、无名指、食指“残缺”的规定，请求赔偿27000元。保险公司认为，从袁某“残缺”程度看，还没有完全丧失部分功能。按有关规定，只能赔付4000元，袁某不服，起诉至法院。
法院认为，保险公司在订立合同时并没有向袁某解释“残缺”的具体含义，导致双方对这两个字的含义的理解发生了分歧。根据保险法有利于被保险人和受益人的解释的规定，袁某的解释符合规定，保险公司应赔偿袁某保险金27000元[1]。
保险合同是典型的附和合同。保险合同的订立一般采用格式条款，即保险人为了重复使用而事先拟定，并在订立合同时未与投保人协商的条款①[2]。在订立保险合同时，投保人只能作出是否投保的意思表示，一般没有修改其中某项合同条款的权利。即使有必要增减或变更内容，通常也只能引用保险人事先准备好的附加条款或附属保单，而不能完全按照投保人的意思作出修改。
保险合同订立后，可能会因种种原因引起保险合同双方当事人及其关系人对合同条款的理解不同而引发争执。在这种情况下，一般由双方当事人协商解决，协商不成则提交仲裁机关或法院进行裁决或判决。仲裁机关或法院依照常用方式或法律规定的方式，对保险合同的内容予以确定或者说明的过程，称之为保险合同的解释[3]。
一、我国保险合同的解释原则
（一）不利解释原则的法理基础
我国《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”我国《保险法》第三十条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”可以看出，在我国的保险实践中，法律确立了不利解释原则。不利解释原则，是指在解释文件时，如果文件语言含混，含混之处应当作出对文件提供者不利的解释，即合同文件由哪方提供，哪方就是不利解释结果的承担者[4]。本文旨在探讨对保险人的不利解释，因此把投保人作为保单提供者的情况排除在外。适用不利解释原则的法理基础有以下几方面：
1.附和合同理论。保险合同是典型的附和合同，一般是由保险人事先拟定，投保人只能作出是否接受的意思表示，而不能就合同条款与保险人进行协商。保险人在合同订立过程中处于主动地位，是信息优势方；而投保人、被保险人或受益人居于被动地位，是信息劣势方。在此情况下，法院或仲裁机构如果严格按照保险合同条款判决，或作出对保险人有利的解释，都是对“公正”的亵渎。因此，本着公平、公正的要求，对保险人作出不利解释。
2.保险合同本身的性质理论。保险行业是高度技术化的行业，保险合同本身充满专业性很强的语言，保险术语以及法律、医学、气象、建筑等各行各业的专业术语和词汇令一般人难以完全理解，在客观上赋予保险人优势地位。此外，保险合同条款本身就具有模糊性，这可能来源于起草者的故意或过失，即使起草者无过错，不同的保单持有者在不同的语境、不同的地点也会产生不同的理解。因此，保险人作为保险合同的起草者，就应当承担因合同条款模糊而产生的责任，在解释时应作出对其不利的解释。
3.保护弱者理论。在保险交易中，投保人或被保险人相对于保险人而言往往处于弱势地位[5]。不仅表现在双方的交易地位不对等上，还表现在二者承担风险的能力悬殊很大。保险人作为经营风险的机构，其承担风险的能力毋庸置疑，而投保人或被保险人承担风险的能力甚弱。如若解释对投保人或被保险人不利，则可能会导致其陷入经济困境甚至破坏一个家庭。从公共政策上来讲，法官或仲裁员倾向于作出对保险人不利的解释。
（二）不利解释原则的适用
法院或仲裁机构在对保险合同争议作出解释时，首先要明确使用“不利解释”的目的是对争议作出公正、合理的解释，以维护保险合同当事人及其关系人的合法利益。在实践中，不利解释原则的适用应注意以下几点：
1.由保险人制定的格式条款。不利解释原则仅适用于保险合同当事人双方及其关系人对格式条款所用文字在理解上产生争议的情况。当所用文字语义不清、产生歧义或有两种以上解释时，适用对保险人的不利解释。本文开头的案例就是因“残缺”一词的含义模糊而引发合同当事人双方争议，法院依据不利解释原则而作出被保险人胜诉的判决。当然，并不是只要当事人双方产生争议就作出对保险人不利的解释。在某些保险纠纷中，不排除一些投保人或被保险人违背诚信原则，为谋取私利而故意作出不合理的解释，此种情况则不能再采用不利解释。
关于保险合同条款的解释，北京市高级人民法院下发的《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》中指出，保险监督管理机构制定的强制性保险条款不属于保险合同的格式条款，保险合同当事人对其内容发生争议时，对保险人不适用“不利解释原则”。保险人对保险监督管理机构制定的示范性保险条款决定使用或者经过变更使用的，应当视为保险人自行制定的条款，具有格式条款的性质，在保险合同当事人对条款内容发生争议且尽其他解释原则的情况下，对保险人应当适用“不利解释原则”。保险人自行制定的保险合同条款，具有格式条款的性质，在保险合同当事人对条款内容发生争议且尽其他解释原则的情况下，对保险人应当适用“不利解释原则”。保险合同当事人通过协商确定的个别保险合同的特殊条款，不具有格式条款的性质，对保险人不适用“不利解释原则”。
2.技术性术语。技术性术语具有很强的专业性，普通投保人难以真正理解，在合同双方当事人就此引发争议时是否适用不利解释，我国保险法对此尚未明确规定。但就英、美法系来看，技术性术语的解释不适用不利解释原则。技术性术语分为具有法律含义的术语（如盗窃、战争等）和具有其他技术含义的术语（如洪水、暴风等）。对于前者，法院或仲裁机构一般援引法典对其进行解释；对于后者一般按照其技术性含义进行解释。在对技术性术语进行解释时，要结合上下文的语境，如果从上下文推断的意思和该术语的技术性含义不同，则应按照上下文的意思进行解释。
3.其他需注意事项。当保险合同的语言文字语义清晰、当事人订立保险合同的意图明确以及法律对保险合同的内容已有规定时，尽管当事人对保险合同的内容存在争议，不能运用“不利解释原则”。同样，若保险合同存在文意不清的条款，但经当事人的解释而被排除了，也没有适用“不利解释原则”的余地。若当事人的意图可以通过其他途径予以保证，也不能适用“不利解释原则”以排除当事人的明示意图。
此外，新《保险法》中规定按照“通常理解”解释合同条款，并作出有利于投保人、被保险人或受益人的解释。此处的“通常理解”可理解为“按保险合同的有关词句、有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”[6]。此处的“投保人、被保险人或者受益人”主要是指“一般人”，即具有“正常的具有理解能力”但不具备或只是略懂保险知识的人。当此类人作为投保人或被保险人时，法院或仲裁机构根据情况采用对保险人的不利解释原则是合理的，是出于对弱者的保护。但如果投保人或被保险人不是“一般人”，而是保险行业的专业人士，有足够的证据证明其所具备的知识足以了解保险合同条款真实含义，则在同保险人产生争议时是否仍适用对保险人的不利解释原则，我国保险法并无相关规定。笔者认为针对投保人或被保险人的类型，保险法或司法部门应作以细分，以防具备保险专业知识的人故意利用法律的漏洞而谋求私利。如果这种情况下仍适用对保险人的不利解释原则，就会违背保险的损失补偿原则。
二、保险合同条款的解释方法
一般认为，“不利解释原则”仅为解决保险合同条款争议提供了一种原则，它本身并未提供解释保险合同的方法。保险合同的内容是投保人和保险人的真实意思表示，解释保险合同条款时，应尊重当事人双方的真实意思。我国台湾地区“民法典”第98条规定，“解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句，”这就要通过对当事人的意图解释，揭示保险合同条款的真正含义。所谓意图解释，是指在保险合同的条款发生争议时，通过判断合同当事人订约时的真实共同意图，以阐明保险合同条款的内容。意图解释可以通过以下几点方法实现。
（一）语义解释
语义解释又称文义解释，是指按照保险合同条款用语的文义及其唯一、特定或者通常使用方式，以阐明保险合同条款的内容。进行文义解释需注意：
1.对保险合同条款中的文字，应按照其通常含义进行解释，而不能局限于保险合同用语的哲学或者科学上的含义。
2.保险合同用语应按照其字面意思或自然语义进行解释，除非有充分的理由说明作其他解释。
3.对保险专业术语、法律术语及其他专业术语，可以依据保险法及相关法律法规或行业惯例等进行解释[7]。
（二）上下文解释
保险合同所使用的术语，其含义往往受上下文的约束，发生争议时，应当通过保险合同条款的上下文进行合理斟酌，以确定其含义并推断出当事人订立合同时的真实意图。需要注意的是，同一合同中出现的同一个词句，前后的解释应当相同。
（三）补充解释
补充解释，是指运用保险合同所用文字以外的评价手段，对保险合同的内容欠缺所作出的能够反映当事人意图的解释。通常借助法律、习惯、当事人的行为等因素，以务实、合理和公正的态度来解释保险合同。补充解释保险合同应注意：
1.法律有强制性规定的，应当依照法律解释保险合同。
2.法律没有强制性规定的，应当借助法律的任意规范、保险人或其代理人的行为或交易过程、商业习惯、国际惯例以及诚实信用原则或公平原则等，对保险合同有欠缺的内容作出补充解释[8]。
另外，关于保险合同条款的解释原则还有合理期待的原则，即当保险合同双方当事人就合同内容的解释发生争议时，应以投保人或被保险人对合同缔约目的的合理期待为出发点对保险合同进行解释[9]。此处的“期待”必须是合理的，不合理的期待不予保护。目前，合理期待原则在美国得到广泛适用，我国法律规定对保险合同的解释适用不利解释原则。不管用哪种解释原则，其目的都是探究保险合同当事人双方及其关系人的真实意图，以保证合同履行过程中的公平、公正，保护合同当事人及其关系人的合法权益。
参考文献：
[1]中国法制出版社._保险法（案例应用版）[M].北京：中国法制出版社，20_：59.
[2]张俊岩.保险法――热点问题讲座[M].北京：中国法制出版社，20_：59.
[3]许崇苗，李利.中国保险法――适用与案例精解[M].北京：法制出版社，20_：466-468.
[4]Bryan , Black’s Law Dictionary,Eight Edition[M]. West Group,2004.
[5]樊启荣.保险合同“疑义利益”之解释[J].法商研究，20_（4）.
[6]最高人民法院.关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）[R].20_.
[7]孙蓉.保险学原理[M].成都：西南财经大学出版社，20_：150.
[8]万峰.寿险合同[M].北京：中国金融出版社，20_：81.
[9]陈百灵.论保险合同解释中的合理期待原则[J].法律适用，2004（7）.
一：合同协议书
附件一：房屋建筑工程质量保修书
附件二：承包人提供的材料和工程设备一览表
附件三：发包人提供的材料和工程设备一览表
附件四：建设工程廉政责任书
二：保函书
附件一：承包人履约保函
附件二：发包人预付款担保
附件三：发包人支付保函
一、合同协议书
编号： 发包人(全称)： 法定代表人： 法定注册地址：承包人(全称)法定代表人： 法定注册地址：
发包人为建设 (以下简称“本工程”)，已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。依照《_招标投标法》、《_合同法》、《_建筑法》、及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方共同达成并订立如下协议。
一、工程概况
工程名称：标段
工程地点： 工程内容： 群体工程应附“承包人承揽工程项目一览表”(附件2)
工程立项批准文号： 资金来源：
二、工程承包范围
承包范围： 详细承包范围见第七章“技术标准和要求”。
三、合同工期
计划开工日期： 年 月 日
计划竣工日期： 年 月 日
工期总日历天数 天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。
四、质量标准
工程质量标准：合格
五、合同形式
本合同采用 合同形式。
六、签约合同价
金额(大写)： 元(人民币)(小写)￥： 元 其中：安全文明施工费： 元，规费： 元 人工费：元，暂列金额： 元(其中计
七、承包人项目经理：
姓名： ; 职称：;身份证号： ; 建造师执业资格证书号：;建造师注册证书号：。建造师执业印章号：。
安全生产考核合格证书号：。
八、合同文件的组成
下列文件共同构成合同文件：
1、本协议书;
2、中标通知书;
3、投标函及投标函附录;
4、专用合同条款;
5、通用合同条款;
6、技术标准和要求;
7、图纸;
8、已标价工程量清单;
9、其他合同文件。
上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。
九、本协议书中有关词语定义与合同条款中的定义相同。
十、承包人承诺按照合同约定进行施工、竣工、交付并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任。
十一、发包人承诺按照合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。 十二、本协议书连同其他合同文件正本一式两份，合同双方各执一份;副本一式 十份
份，其中一份在合同报送建设行政主管部门备案时留存。
十三、合同未尽事宜，双方另行签订补充协议，但不得背离本协议第八条所约定的合同文件的实质性内容。补充协议是合同文件的组成部分。
发包人： (盖单位章) 承包人：(盖单位章) 法定代表人或其 法定代表人或其
委托代理人：(签字)委托代理人： (签字) 年月 日 年 月日
签约地点：
2004年6月28日，袁某投保了人寿保险附加意外伤害险。同年8月26日袁某在某地工作时，右手不慎受伤，据法医鉴定，袁某右手食指、中指、无名指残废。袁某根据意外伤害保险条款附件《保险公司伤残程度与给付比例表》与《保险公司人身意外伤害残疾程度给付标准》关于中指、无名指、食指“残缺”的规定，请求赔偿27000元。保险公司认为，从袁某“残缺”程度看，还没有完全丧失部分功能。按有关规定，只能赔付4000元，袁某不服，起诉至法院。法院认为，保险公司在订立合同时并没有向袁某解释“残缺”的具体含义，导致双方对这两个字的含义的理解发生了分歧。根据保险法有利于被保险人和受益人的解释的规定，袁某的解释符合规定，保险公司应赔偿袁某保险金27000元[1]。保险合同是典型的附和合同。保险合同的订立一般采用格式条款，即保险人为了重复使用而事先拟定，并在订立合同时未与投保人协商的条款①[2]。在订立保险合同时，投保人只能作出是否投保的意思表示，一般没有修改其中某项合同条款的权利。即使有必要增减或变更内容，通常也只能引用保险人事先准备好的附加条款或附属保单，而不能完全按照投保人的意思作出修改。保险合同订立后，可能会因种种原因引起保险合同双方当事人及其关系人对合同条款的理解不同而引发争执。在这种情况下，一般由双方当事人协商解决，协商不成则提交仲裁机关或法院进行裁决或判决。仲裁机关或法院依照常用方式或法律规定的方式，对保险合同的内容予以确定或者说明的过程，称之为保险合同的解释[3]。
一、我国保险合同的解释原则
（一）不利解释原则的法理基础
我国《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”我国《保险法》第三十条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”可以看出，在我国的保险实践中，法律确立了不利解释原则。不利解释原则，是指在解释文件时，如果文件语言含混，含混之处应当作出对文件提供者不利的解释，即合同文件由哪方提供，哪方就是不利解释结果的承担者[4]。本文旨在探讨对保险人的不利解释，因此把投保人作为保单提供者的情况排除在外。适用不利解释原则的法理基础有以下几方面：
1.附和合同理论。保险合同是典型的附和合同，一般是由保险人事先拟定，投保人只能作出是否接受的意思表示，而不能就合同条款与保险人进行协商。保险人在合同订立过程中处于主动地位，是信息优势方；而投保人、被保险人或受益人居于被动地位，是信息劣势方。在此情况下，法院或仲裁机构如果严格按照保险合同条款判决，或作出对保险人有利的解释，都是对“公正”的亵渎。因此，本着公平、公正的要求，对保险人作出不利解释。
2.保险合同本身的性质理论。保险行业是高度技术化的行业，保险合同本身充满专业性很强的语言，保险术语以及法律、医学、气象、建筑等各行各业的专业术语和词汇令一般人难以完全理解，在客观上赋予保险人优势地位。此外，保险合同条款本身就具有模糊性，这可能来源于起草者的故意或过失，即使起草者无过错，不同的保单持有者在不同的语境、不同的地点也会产生不同的理解。因此，保险人作为保险合同的起草者，就应当承担因合同条款模糊而产生的责任，在解释时应作出对其不利的解释。
3.保护弱者理论。在保险交易中，投保人或被保险人相对于保险人而言往往处于弱势地位[5]。不仅表现在双方的交易地位不对等上，还表现在二者承担风险的能力悬殊很大。保险人作为经营风险的机构，其承担风险的能力毋庸置疑，而投保人或被保险人承担风险的能力甚弱。如若解释对投保人或被保险人不利，则可能会导致其陷入经济困境甚至破坏一个家庭。从公共政策上来讲，法官或仲裁员倾向于作出对保险人不利的解释。
（二）不利解释原则的适用
法院或仲裁机构在对保险合同争议作出解释时，首先要明确使用“不利解释”的目的是对争议作出公正、合理的解释，以维护保险合同当事人及其关系人的合法利益。在实践中，不利解释原则的适用应注意以下几点：
1.由保险人制定的格式条款。不利解释原则仅适用于保险合同当事人双方及其关系人对格式条款所用文字在理解上产生争议的情况。当所用文字语义不清、产生歧义或有两种以上解释时，适用对保险人的不利解释。本文开头的案例就是因“残缺”一词的含义模糊而引发合同当事人双方争议，法院依据不利解释原则而作出被保险人胜诉的判决。当然，并不是只要当事人双方产生争议就作出对保险人不利的解释。在某些保险纠纷中，不排除一些投保人或被保险人违背诚信原则，为谋取私利而故意作出不合理的解释，此种情况则不能再采用不利解释。关于保险合同条款的解释，北京市高级人民法院下发的《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》中指出，保险监督管理机构制定的强制性保险条款不属于保险合同的格式条款，保险合同当事人对其内容发生争议时，对保险人不适用“不利解释原则”。保险人对保险监督管理机构制定的示范性保险条款决定使用或者经过变更使用的，应当视为保险人自行制定的条款，具有格式条款的性质，在保险合同当事人对条款内容发生争议且尽其他解释原则的情况下，对保险人应当适用“不利解释原则”。保险人自行制定的保险合同条款，具有格式条款的性质，在保险合同当事人对条款内容发生争议且尽其他解释原则的情况下，对保险人应当适用“不利解释原则”。保险合同当事人通过协商确定的个别保险合同的特殊条款，不具有格式条款的性质，对保险人不适用“不利解释原则”。
2.技术性术语。技术性术语具有很强的专业性，普通投保人难以真正理解，在合同双方当事人就此引发争议时是否适用不利解释，我国保险法对此尚未明确规定。但就英、美法系来看，技术性术语的解释不适用不利解释原则。技术性术语分为具有法律含义的术语（如盗窃、战争等）和具有其他技术含义的术语（如洪水、暴风等）。对于前者，法院或仲裁机构一般援引法典对其进行解释；对于后者一般按照其技术性含义进行解释。在对技术性术语进行解释时，要结合上下文的语境，如果从上下文推断的意思和该术语的技术性含义不同，则应按照上下文的意思进行解释。
3.其他需注意事项。当保险合同的语言文字语义清晰、当事人订立保险合同的意图明确以及法律对保险合同的内容已有规定时，尽管当事人对保险合同的内容存在争议，不能运用“不利解释原则”。同样，若保险合同存在文意不清的条款，但经当事人的解释而被排除了，也没有适用“不利解释原则”的余地。若当事人的意图可以通过其他途径予以保证，也不能适用“不利解释原则”以排除当事人的明示意图。此外，新《保险法》中规定按照“通常理解”解释合同条款，并作出有利于投保人、被保险人或受益人的解释。此处的“通常理解”可理解为“按保险合同的有关词句、有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”[6]。此处的“投保人、被保险人或者受益人”主要是指“一般人”，即具有“正常的具有理解能力”但不具备或只是略懂保险知识的人。当此类人作为投保人或被保险人时，法院或仲裁机构根据情况采用对保险人的不利解释原则是合理的，是出于对弱者的保护。但如果投保人或被保险人不是“一般人”，而是保险行业的专业人士，有足够的证据证明其所具备的知识足以了解保险合同条款真实含义，则在同保险人产生争议时是否仍适用对保险人的不利解释原则，我国保险法并无相关规定。笔者认为针对投保人或被保险人的类型，保险法或司法部门应作以细分，以防具备保险专业知识的人故意利用法律的漏洞而谋求私利。如果这种情况下仍适用对保险人的不利解释原则，就会违背保险的损失补偿原则。
二、保险合同条款的解释方法
一般认为，“不利解释原则”仅为解决保险合同条款争议提供了一种原则，它本身并未提供解释保险合同的方法。保险合同的内容是投保人和保险人的真实意思表示，解释保险合同条款时，应尊重当事人双方的真实意思。我国台湾地区“民法典”第98条规定，“解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句，”这就要通过对当事人的意图解释，揭示保险合同条款的真正含义。所谓意图解释，是指在保险合同的条款发生争议时，通过判断合同当事人订约时的真实共同意图，以阐明保险合同条款的内容。意图解释可以通过以下几点方法实现。
（一）语义解释
语义解释又称文义解释，是指按照保险合同条款用语的文义及其唯一、特定或者通常使用方式，以阐明保险合同条款的内容。进行文义解释需注意：
1.对保险合同条款中的文字，应按照其通常含义进行解释，而不能局限于保险合同用语的哲学或者科学上的含义。
2.保险合同用语应按照其字面意思或自然语义进行解释，除非有充分的理由说明作其他解释。3.对保险专业术语、法律术语及其他专业术语，可以依据保险法及相关法律法规或行业惯例等进行解释[7]。
（二）上下文解释
保险合同所使用的术语，其含义往往受上下文的约束，发生争议时，应当通过保险合同条款的上下文进行合理斟酌，以确定其含义并推断出当事人订立合同时的真实意图。需要注意的是，同一合同中出现的同一个词句，前后的解释应当相同。
（三）补充解释
补充解释，是指运用保险合同所用文字以外的评价手段，对保险合同的内容欠缺所作出的能够反映当事人意图的解释。通常借法律、习惯、当事人的行为等因素，以务实、合理和公正的态度来解释保险合同。补充解释保险合同应注意：
1.法律有强制性规定的，应当依照法律解释保险合同。
2.法律没有强制性规定的，应当借助法律的任意规范、保险人或其代理人的行为或交易过程、商业习惯、国际惯例以及诚实信用原则或公平原则等，对保险合同有欠缺的内容作出补充解释[8]。另外，关于保险合同条款的解释原则还有合理期待的原则，即当保险合同双方当事人就合同内容的解释发生争议时，应以投保人或被保险人对合同缔约目的的合理期待为出发点对保险合同进行解释[9]。此处的“期待”必须是合理的，不合理的期待不予保护。目前，合理期待原则在美国得到广泛适用，我国法律规定对保险合同的解释适用不利解释原则。不管用哪种解释原则，其目的都是探究保险合同当事人双方及其关系人的真实意图，以保证合同履行过程中的公平、公正，保护合同当事人及其关系人的合法权益。
出租方：(甲方) 身份证号： 地址： 承租方：(乙方) 身份证号： 地址：
地址：
根据国家相关法律法规之规定，甲乙双方在丙方的介绍协助与见证下，就房屋租赁事宜经协商达成如下协议：
一、房屋基本情况：
1、甲方将其和合法拥有的座落于市幢并对该房屋的的相关权属证书及甲方的身份证件审查确认。该房屋附属设施包括：
2、该房的房型为平方米
二、租赁用途：
乙方租赁该房屋作为 使用，在租赁期内，乙方在未经甲方书面许可的情况下，不得擅自改变该房屋的使用用途。
三、租赁期限：
1、该房屋租赁期限为月，自日起至月日止。
2、在租赁期满后，如乙方续租，应提前一个月 向甲方提出书面请求，经甲方许可后，双方签订新的租赁合同。
四、租金计支付方式：
该房屋的月租金为人民币 (大写)元整，租金以 (月付 季付 半年付 一年付)方式支付，支付时间为，其中第一次租金在乙方接受该房房屋之日支付。
五、其他费用：
1、甲方应对乙方接受该房屋之前的所有费用(具体包括：水费、电费、燃气费、电话费、有线电视费、供暖费、物业管理费及相关的其他费用)全部付清。
2、乙方承担该房屋租赁期内产生的各项费用，具体为：水费、电费、燃气费、电话费、有线电视费、供暖费、物业管理费及相关的其他费用;乙方应按照管理机构规定的时间交纳上述费用，并将缴纳单据的复印件交与甲方。
六、甲方的权利和义务：
1、甲方有权按照合同的约定收取房租，有权要求乙方按合同的约定使用房屋，有权在合同期满后收回租赁房屋及附属设施。
2、甲方应在本合同生效后的日内，按合同的约定向乙方交付该房屋及附属设施。
3、该房屋在非因乙方过错使用的情况下受到损坏时，甲方有修缮的责任及承担维修费用。
4、甲方应保证所出租的房屋权属清楚，无使用纠纷。
七、乙方的权利和义务：
1、乙方有权按合同的约定要求甲方交付该房屋及附属设施，有权要求甲方按合同的约定履行修缮义务。
2、乙方应爱护使用的租赁房屋，非经甲方书面同意，不得改变房屋的结构、装修，不得改变房屋用途，不得将该房屋转租。
4、乙方不得再该房屋内进行非法活动，并应遵守小区物业管理规定。
5、乙方对于因过错使用，导致的.租赁房屋毁坏，有修复的责任并承担维修费用，乙方对于该房屋的附属设施在使用 过程中的毁坏，有修缮的责任并承担维修费用。
八、押金及违约责任：
1、乙方自接受租赁饭服务之日向甲方交纳押金(大写)元整。若乙方无违约行为，甲方按合同约定收回租赁房屋之日返还乙方。
2、如乙方逾期交纳房租金，每日按拖欠租金的究乙方违约责任。
3、乙方在租赁期内，违反本合同第五条第二款，每逾期一天，则按上述费用的1%支付滞纳金。逾期达两个月以上 的，甲方有采取停止供应或使用的权利，因此造成的一切后果由乙方自行承担。
九、附属设备设施清单：
十、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，签字后生效。本合同履行过程中产生的争议协商解决，协商不成时由合同签订地法院管辖。
甲方： 乙方： 电话： 电话：
年 月 日 年 月 日 合同签订地点：
摘要：为适应中国入世后国内外建筑市场的需要，本文根据国际通用的《土木工程施工合同条件》（FIDIC）内容，分别论述了索赔的定义、引发索赔的因素及FIDIC合同条款下的索赔进行分析，思考研究我国公司应采取的应对措施。
关键词： FIDIC工程索赔应对措施
中图分类号： 文献标识码：A 文章编号：
索赔的定义
索赔是指在施工合同履行过程中，合同一方因对方不履行或不适当的履行施工合同所设定的义务而遭受损失时向对方提出索赔要求。索赔就具有广义的概念和狭义的概念两种。合同双方向对方提出的索赔是广义的索赔。而我们通常意义上所讲的索赔是指承包商对业主的索赔，这就是狭义的索赔。
索赔是一种正当的权力要求，是在正确履行合同的基础上争取得到的合理偿付，而不是无理的争利。对这句话，我理解为：索赔一词并非一些人想象中的贬义词，它是一种补偿，而并没有任何的惩罚的意味。
引发索赔的因素
总的来讲，只要是非承包方原因造成的费用增加或工期延长都可以成为索赔的重要原因。常见的有下列六种：
1、工程师或者业主方面原因引起的索赔
（1） 工程师下达开工令过晚
（2）业主履约不力或违约
（3）工程师或业主指令错误
2、合同缺陷引起的工程索赔
工程缺陷包括图纸、规范、技术资料等所有招标文件及与招标文件有关的其他文件(通知、纪要、细则等)的缺陷。常常表现为不严谨，甚至相互矛盾。按照FIDIC规定，合同文件的解释权归工程师，但若因此而增加了承包商的费用，承包商有权提出索赔。因为承包商不是合同的起草房，因而部队合同缺陷负责。合同法规定，合同中含糊的语言应作为不利于其草方的解释。
3、不利的现场条件
现场地质、水文条件与招标文件描述的情况有了重大差异。如，招标资料显示没有岩石的地方遇到了岩石，没有水的地方出现了水，或者岩石类别、水位标高与资料不符等等。实践中，此类索赔往往最难解决。因为承认承包商遇到了不利的现场条件，就等于承认了该工程项目的勘测设计存在严重缺陷，这既牵涉到业主的责任，也牵涉到勘测者的责任。
4、工程变更
工程变更是指非承包商原因而发生的设计变更、内容变更及工程范围变更等。此类索赔时索赔事项中最大量、最普遍的索赔。索赔的理由是增加或减少工作量，工程标准提高，施工难度增大，施工顺序改变而虚更换或增加设备等。
5、赶工
赶工又称“加速施工”。可以索赔的赶工通常有两种情况：一是工程师要求承包商比原合同规定提前完工；二是工期发生了可原谅延误（即非承包商原因引起），但工程师仍按原定日期完工。
6、不可抗力
不可抗力损失是指动乱（非承包商内部）、战争、炸弹、音速或超音速飞行物、核物质、核装置等引起，或一个有经验的承包商通常无法预测和防范的自然力作用（台风、地震、海啸、洪水等）引起的损失。
FIDIC合同条款下索赔的分析
1、工期索赔
由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误，要求批准顺延合同工期的索赔，称之为工期索赔。工期索赔形式上是对权利的要求，以避免在原定合同竣工日不能完工时，被发包人追究拖期违约责任。一旦获得批准合同工期顺延后，承包人不仅免除了承担拖期违约赔偿费的严重风险，而且可能提前工期得到奖励，最终仍反映在经济收益上。
2、费用索赔
费用索赔的目的是要求经济补偿。当施工的客观条件改变导致承包人增加开支，要求对超出计划成本的附加开支给予补偿，以挽回不应由他承担的经济损失。 按索赔事件的性质分类
①工程延误索赔
因发包人未按合同要求提供施工条件，如未及时交付设计图纸、施工现场、道路等，或因发包人指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的，承包人对此提出索赔。这是工程中常见的一类索赔。
②工程变更索赔
由于发包人或监理工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程、修改设计、变更工程顺序等，造成工期延长和费用增加，承包人对此提出索赔。
③合同被迫终止的索赔
由于发包人或承包人违约以及不可抗力事件等原因造成合同非正常终止，无责任的受害方因其蒙受经济损失而向对方提出索赔。
④工程加速索赔
由于发包人或工程师指令承包人加快施工速度，缩短工期，引起承包人人、财、物的额外开支而提出的索赔。
⑤意外风险和不可预见因素索赔
在工程实施过程中，因人力不可抗拒的自然灾害、特殊风险及一个有经验的承包人通常不能合理预见的不利施工条件或外界障碍，如地下水、地质断层、溶洞、地下障碍物等引起的索赔。
⑥其他索赔
如因货币贬值、汇率变化、物价、工资上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。
工期和费用是承包商索赔的两大目标，承包商工期索赔的根本目的也是获得费用补偿或者减少延期损害赔偿的数额，因此，承包商工期索赔的根本目标就是获得费用补偿。
从工期索赔和费用索赔的定义可以看出，如果工期索赔和费用索赔不存在直接的联系，只要费用索赔有合同依据、完备的证据支持和合理的计算方法，费用索赔就很容易成功；如果工期索赔和费用索赔存在必然的逻辑关系，费用索赔就存在一定难度，这主要是工期索赔中，责任认定的划分存在一定难度，在这种情况下，工期索赔和费用索赔就必须综合考虑。承包商在进行索赔时，工期索赔和费用索赔可以在合理的范围内进行相互交换，通过明确工期索赔和费用索赔的相互关系，在综合分析两种索赔的可行性和最大可能获得利益后，做出合理的索赔决定。
我国公司的应对措施
自从加入WTO以后，我国公司进入其他国家承包工程的“门坎”将降低，同时外国公司进入中国的机会也更多,国内市场将会面临更多的国际工程。在国际工程实施过程中一方面我们应以“伙伴关系”来处理各方关系, 尽量化解矛盾。但是也应看到矛盾和争端是不可避免的 ,因而了解国际上解决争端的新方式 ,积极采取应对措施是十分重要的。
1. 抓紧学习和熟悉DAB/DRB这一新的争端解决方式。
WTO规定，凡贷款工程项目金额超过5000万美金的必须采用DRB方式，1000-5000万美金的可采用DRB、DRE（一位争端审议专家）或FIDIC“红皮书”中工程师解决争端的办法。因此我们应抓紧学习和熟悉DAB或DRB，一方面学习这些新的合同条件，另一方面，应该总结学习国内几个大型水利水电工程项目实施DRB的经验。
2. 各公司(特别是大公司)应该设立一个“专家库” 。
由于世行的招标文件基本要求在签发中标通知书后28天内各方推选一名 DRB委员, FIDIC的合同条件要求在投标函附录中规定的时间内共同任命DAB委员，如果事先没有准备 ,届时将会很被动。
因此，各公司应该有一个“专家库”，包含各国的专家，这些专家在业务方面要通晓合同管理，还应有技术专长，或是工程造价管理专家，或是法律专家；在思想方面要求作风正派、公正无私。这些专家最好和公司没有过多业务往来,特别是当前不能有经营和经济上的往来。按照上面的条件准备一个中外专家库不是一朝一夕之功,要早作准备。也可考虑由中国对外承包工程商会和各大公司共同准备一个“专家库”, 由大家分享。
3. 建立决策支持系统。
承包商可以通过决策支持系统获得进行索赔的原始资料，为索赔决策提供证据基础。承包商最终的索赔报告，是在综合各个方面的因素后做出的决策，如果承包商的决策支持系统中有相关的索赔案例，承包商可以根据案例索赔的策略和结果开阔索赔的思路，从而大大提高索赔成功的可能性。从这个角度说，建立索赔决策系统也是承包商索赔管理的必然要求。
结 语
建筑工程承包合同索赔是工程建设中获利的三大支柱之一，在工程实践中有着极其重要的作用，尤其是在合同中处于被动地位的承包商而言，索赔是去获得利润的重要途径。随着我国加入WTO和市场化改革的深入，国际国内工程项目建设已经普遍按照或参照FIDIC条款运作。建筑工程固有的特点决定了工程索赔的必然性，都给承包商带来了索赔机会，关键就在于承包商能否具有强烈的索赔意识，能否敏锐的发现索赔机会，能否恰当地把握时机，是否提出了索赔要求以及是否拥有可靠的索赔依据，一旦造成了损失承包商应利用FIDIC合同条件，通过工程索赔的途径将损失尽可能多的从业主方补偿回来。因此将国际施工索赔管理信息引入我国的合同管理，必将为我国的建筑承包公司带来更好的经济效益。
参考文献
[1]. 刘力，钱丽雅.建设工程合同管理与索赔.北京：机械工业出版社，
[2]. 成虎，钱昆润.建筑工程合同管理和索赔.南京：东南大学出版社，1993
[3]. 何伯森.国际工程合同与合同管理.中国建筑工业出版社出版，20_
[4]. 罗世荣，杨国梁，FIDIC合同索赔的法律分析.高等建筑教育，
[5]. 柯丹丹，戴雯杰，浅谈工程反索赔管理.管理科学文摘，
注：文章内所有公式及图表请用PDF形式查看。
将本文的Word文档下载到电脑
推荐度：