2023-07-05
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2023-06-18
2023-06-29
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更新时间：2024-02-29 11:36:05 发布时间：24小时内 作者：文/会员上传 下载docx
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说几句题外话，上市公司为关联方违规担保，不是个新鲜的话题，在A股也有几十年的存在历史了。尽管从法律的角度，能够认定上市公司或关联方违规，但是实际操作中受损的二级市场投资者却罕有得到合理赔偿的成功案例，大多数上市公司却都会因此崩塌甚至退市。
显然，这不符合公开、公正、公平的原则，不符合经济原则和市场伦理，监管部门当然也看得见。
20_年底最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》，其中在对上市公司违规担保的认定新规引人关注，《纪要》中肯定了上市公司公告及决策程序的必要性，提出上市公司大股东或董事长等关键少数在未履行董事会或股东大会决策程序、未公告的情况下，私自以上市公司名义进行的对外担保将不受法律保护。
这是可喜的一步，但是是否能够遏制住北京银行、厦门国际银行这些大型金融机构的“乾坤挪移大法”，还有待观察；毕竟，这些大型金融机构所能够动用到的资源，哪怕是律师团队，都不是一般个体上市公司所能够去PK的，这一点从康得新与北京银行之间的纠缠就能够看出，更何况是中小投资者。
20_年7月5日晚间，康得新发布了《关于收到中国证监会行政处罚事先告知书的公告》，披露证监会在此份报告书中，列举了康得新的多项违规行为，其中包括存于厦门国际银行的募集资金被变相挪用。
证监会详细指出，20_年1月22日、11月14日及20_年1月17日，康得新子公司张家港康得新光电材料有限公司与厦门国际银行股份有限公司北京分行签订了3份《存单质押合同》；20_年9月27日，光电材料又与中航信托股份有限公司签订《存单质押合同》。前述存单质押合同均约定，以存单为担保物，为康得集团贷款提供担保。
在去年11月12日下午的临时股东大会上，当时就有股东提问，厦门国际银行的两笔存款（一笔10亿元，一笔5亿元）都是募集资金，本来应该专款专用，现在被大股东违规担保，等于变相挪用了，这笔钱现状如何？
对此，时任康得新董事长邬兴均认为：“当时的担保法律程序上，有股东会决议，但事实上这个股东会可能并不存在。公司认为这个担保违规，甚至是违法的。”
本院认为，至于盛贤房地产公司是否应当承担保证责任的问题。盛贤房地产公司在二审庭询时主张，该公司提供担保未经董事会、股东会决议，法人（法定代表人）对外签订的担保合同，应属于无权代表的合同，未经公司的追认，依法应当认定为无效。但第一、虽然公司对外担保根据《_公司法》第十六条之规定，应当由公司的章程确定是由股东（大）会还是董事会决议，但无论公司的章程是否具体规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《_民法总则》第六十一条第三款“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”之规定，该规定都不能对抗善意相对人。本案中盛贤房地产公司出具《担保函》时法定代表人为执行董事张志忠，即该公司当时未设立董事会，执行董事的法律地位类似于设立了董事会的公司的董事会，并集董事会、董事长职权于一身，既拥有董事会的职权，又具有董事长的地位，即使公司章程对执行董事未赋予其代表公司对外担保的职权，也不能以此对抗善意相对人。因此相对人有理由将执行董事的行为等同于董事会决议，并理解为公司意志；第二，盛贤房地产公司从在《借据》保证人签章处署名，到另行出具《担保函》，历时六年多，法定代表人多次更换，但从反复提供保证的行为来看，该公司为案涉借款的借款人盛贤鸿运公司提供保证的基本态度一以贯之，明显不是哪一任法定代表人个人的行为，甚至其在收到《律师函》被追索保证债务时，也未向杨耀红表明该公司保证行为系法定代表人越权作出，因此相对人对此具有信赖利益，有理由相信盛贤房地产公司后来出具《担保函》系其真实意思表示。因此，即便出具《担保函》系法定代表人越权行为，也构成表见代表；第三，在双方六年多期间的磋商中，并无证据显示盛贤房地产公司曾经向相对人主张过该公司保证行为系法定代表人在欠缺授权的情况下对外作出，而且从本案一审诉讼到二审提交上诉状，盛贤房地产公司均主张其保证行为系受杨耀红及案外人谢娟欺骗而作出，完全没有主张过其法定代表人越权提供担保；而依据常理，法定代表人是否擅自对外提供担保是一个客观事实，如公司发现法定代表人擅自对外提供担保的事实，不可能不向相对人主张，也不在诉讼中一开始就提出，仅在二审庭询阶段才第一次主张；第四，从盛贤房地产公司答辩内容来看，反复表示其是受欺诈而作出保证担保，意即为盛贤鸿运公司提供保证担保是公司因受欺诈而作出的决策，是公司自身的意志，而无论受欺诈的主张是否成立，公司是否被欺诈，都不能以此认定是法定代表人个人的越权行为。综合前述因素，本院认为，不能因在案证据欠缺盛贤房地产公司股东会或者董事会决议，就以此认定该公司担保行为无效。至于盛贤房地产公司是否受主合同债权人欺诈问题，该公司未提交充分证据证实，因此，该公司以其受欺诈为由要求确认其担保行为无效，本院亦不予支持。综合前述论述，一审法院认定盛贤房地产公司在借款本金范围内承担连带清偿责任，并无不当，应予维持。
本院认为，根据《_公司法》第十六条第二款的规定，公司为股东提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。就公司的对外关系而言，该条规定属于法律的强制性规定。本案中，郑长春未能提交中饰正力公司和贝尔信公司的相关股东会决议，依据《_合同法》第五十二条第（五）项的规定，**坤与郑长春、中饰正力公司、贝尔信公司签订的担保协议无效。**坤在接受中饰正力公司和贝尔信公司的担保时，未要求郑长春提交相应的股东会决议，未尽到应尽的注意义务，对担保无效存在过错。中饰正力公司和贝尔信公司在公司管理和印章使用方面管理不善，在未经股东会同意的情况下，为郑长春提供担保，也具有相应过错。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，结合**坤、中饰正力公司和贝尔信公司在担保无效中的过错程度，本院酌情确定中饰正力公司和贝尔信公司应对郑长春不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。
本院认为，关于担保责任问题，本案中晶茨公司系替债务人中技桩业提供担保，根据《_公司法》第十六条第一款规定，公司为他人提供担保的，应当依照公司章程规定。本案《保证合同》签署时有效的《上海晶茨投资管理有限公司章程》第八条规定，公司为他人提供担保，由执行董事作出决定。现本案查明的事实显示，系争《保证合同》尾部加盖了晶茨公司执行董事崔之火的印鉴，可视为该对外担保经过了其同意，故该程序符合《_公司法》第十六条及晶茨公司章程规定。作为外部债权人，郑健翔在借款合同中进行了相应的条款提示，在保证合同签署时亦确认了晶茨公司执行董事的同意，应属尽到了合理的督促和审查义务。晶茨公司上诉认为其非善意相对人的意见缺乏事实依据，本院不予支持。晶茨公司应当按照《保证合同》约定向郑健翔承担相应的连带担保责任。晶茨公司该笔债务的承担如涉及其股权转让前后股东责任的，可另行依据转让与受让股东间签订的《股权转让协议》相关条款依法主张。
本院认为，确定中油航控股公司、中油航新疆公司对涉案借款是否承担清偿责任，所要解决的关键问题是，二公司所签《保证合同》的效力如何认定。《_公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。公司法上述规定的宗旨是为防止公司法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，故对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，应当根据《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。即债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。本案中，中油航控股公司和中油航新疆公司所提供的担保，属于为公司股东或者实际控制人提供关联担保的情形，故必须由该公司股东会决议，若未经股东会决议，则构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。从本案证据来看，中油航控股公司和中油航新疆公司签署保证合同时，并未出具同意对外提供担保的股东会决议。原债权人高志宏在签订《保证合同》时，也没有要求中油航控股公司、中油航新疆公司提交其股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议，没有审阅中油航控股公司、中油航新疆公司章程。且涉案《保证合同》时，公司股权结构中尚存在其他股东史辉，故王志宏主观上不构成善意。据此，涉案《保证合同》在效力上应属于效力待定，在中油航控股公司和中油航新疆公司未予追认的情况下，应当属于无效担保。唐海丰依据无效的保证合同请求中油航控股公司和中油航新疆公司承担保证责任，本院不予支持。但是，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。依据上述司法解释规定，中油航控股公司和中油航新疆公司对《保证合同》无效均存在过错，本院酌定其对劳群和马立红不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任。
本院认为，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《_公司法》第十六条对法定代表人的代表权进行了限制。根据《_公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”之规定，为公司股东或者实际控制人提供担保不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。《_合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案，陈文理未经股东会决议擅自代表中水管业公司与方燕增签订担保合同，为其个人债务提供担保，陈文理的行为构成越权代表。方燕增应当知道中水管业公司为陈文理提供担保需要中水管业公司股东会决议，但其并未审查中水管业公司股东会决议，就直接与中水管业公司签订担保合同，表明其并非善意相对人，故本院认定中水管业公司未经股东会决议而为其股东陈文理提供担保的行为无效，中水管业公司无需按《协议书》约定承担担保责任。《最高人民法院关于适用〈_担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。《_民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《_民法总则》第六十一条第二款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。本案，方燕增作为债权人在签订担保合同时未审查中水管业公司股东会决议，其自身存在过错。而中水管业公司时任法定代表人陈文理越权代表中水管业公司，以中水管业公司名义与方燕增签订涉案《协议书》，陈文理的行为后果应由中水管业公司承担，则中水管业公司对于担保合同的无效亦具有过错。综合考虑本案实际情况及双方当事人过错，本院认为中水管业公司应对陈文理不能向方燕增清偿部分的二分之一向方燕增承担赔偿责任。中水管业公司向方燕增承担赔偿责任后，可以向陈文理追偿。
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《_公司法》第16条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《_合同法》第50条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条：为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
第18条：前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
1.关于越权担保的效力，既要根据公司法的相关规定判断是否构成越权，也要根据合同法的相关规定来认定合同效力，因此，存在双重判断规则。一是根据《公司法》第 16 条的规定来判断是否构成越权代表。一方面，根据《公司法》第 16 条的规定，不论是关联担保还是非关联担保，都需要经过公司决议程序来决定。因此，法定代表人未经公司决议程序擅自对外提供担保的，构成越权代表。另一方面，为公司股东或者实际控制人提供的关联担保，必须要经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议，或者仅由董事会决议的，都构成越权代表；二是要根据《合同法》第 50 条的规定，区分缔约时相对人是否善意来认定越权代表行为的效力。缔约时相对人是善意的，构成表见代表，由公司承担担保责任；反之，缔约时相对人恶意的，则公司不承担担保责任。公司不承担担保责任，并不意味着公司不承担任何责任。公司对担保合同无效有过失的，仍然应当根据本纪要第 20 条的规定来承担。
2.公司对外担保案件的基本裁判思路。一是先看有无决议。法定代表人未经公司决议程序对外提供担保，构成越权代表；相对人未审査公司决议，就直接与公司签订担保合同，表明其并非善意相对人，因而公司不承担担保责任。当然，公司不承担担保责任，并不意味着无须承担任何责任，在一定情况下，公司也应承担一定的责任。但考虑到当前我国公司治理的现状，本纪要第 19 条规定了 4 种例外情形，只要出现其中之一的，即便未经公司决议程序，公司也应承担担保责任；二是有决议的，要看是否为适格决议。此时要根据本纪要第 18 条的规定，区别关联担保和非关联担保：前者必须要是股东会或股东大会决议；后者董事会决议或股东会决议；三是尽管有决议，但在决议伪造、变造等情况下，已经尽了必要形式审查义务的善意相对人，可根据表见代表规则请求公司承担担保责任。
3.根据担保法司法解释第 17 条之规定，分公司未经法人书面授权擅自提供保证的，保证合同无效。该条并未明确在获得法人书面授权的同时，是否还需要有公司法人的相关决议。对此，有不同理解。一种观点认为，根据反面解释，只要取得公司的书面授权，分公司对外提供的担保就是有效的。我们认为，根据“举重以明轻”的法律解释规则，公司对外提供担保尚且需要有公司决议，分公司对外提供担保更需要有决议，否则，公司完全可以通过让其分公司提供担保的方式将前述有关公司对外担保的规则架空。因此，分公司对外提供担保，除了需要提供公司的书面授权外，还需要有公司决议。分公司的负责人未提供公司的书面授权，或者仅有授权没有公司决议的，都应当认为构成越权担保，应当根据《合同法》第 50 条的规定认定其效力。
4.就善意的举证责任而言，存在不同观点。从《合同法》第 50 条有关法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定看，确实容易给人以先推定相对人是善意的，从而应由主张合同无效的公司来举证证明相对人为恶意的错觉。但从司法实践看，当一个担保合同订立后，往往是公司以法定代表人超越代表权限为由认为构成越权代表，从而主张担保行为无效。此时，主张合同有效的相对人大体有两种选择：一是在无决议的情况下，举证证明存在本纪要第 19 条的例外情形；二是在有决议的情况下，举证证明其已对相关决议进行了形式审查，从而表明其签约时是善意的。可见，善意与否的举证责任在相对人而非公司。这与善意取得情况下推定受让人为善意还有所区别，此点应予特别注意。
5.法定代表人尽管向相对人提供了形式上符合要求的决议，但在该决议实质上却是不合格甚至违法的情况下，就有必要考察相对人是否履行了形式审查义务，从而认定其是否构成善意，从而确定应否适用表见代表制度。如前所述，实践中主要有两种情形：一是有决议但不是适格决议，主要是在非关联担保情况下，章程规定由股东会（或股东大会）决议，实际上出具董事会决议的情形，此时尽管构成越权担保，但仍有相对人善意的可能；二是形式上有决议，但该决议是伪造或者变造的。在考察相对人是否已尽审查义务时，要求不可过苛，毕竟相对人并非公司的内部人，难以了解公司决议的具体情况。因此，其对公司决议的审查只能是形式审查，基本要求包括：一是审查股东或者董事的身份是否属实；二是在关联担保情况下，应当回避表决的股东是否参与了表决。至于公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持，除非公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造。
以上来源：《全国人民法院民商事审理工作会议纪要》理解与适用一书
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