违法转包工程报告范文通用8篇

违法转包工程报告范文 第一篇

建筑工程转包与违法分包的区分

20_-10-16阅读855次

建筑工程的转包和违法分包为法律、法规所禁止，但在实际中又普遍存在。新《建筑企业资质管理规定》颁布实施后，总包企业的总量减少虽然在一定程度上缓解了竞争无序的状态，但不可回避的是，转包和违法分包的可能性也加大了。因此如何区分转包与违法分包，在加大市场整顿力度的大环境下就显得更加重要了。

新颁布的《建筑企业资质管理规定》把施工企业按经营承包的范围分为：总包企业、专业分包企业和劳务分包企业三种类型。如将每个企业的内部人员进行分析，可以分为：经营决策层、现场管理层和操作层三个层次。

经营决策层，是指以企业法定代表人（经理或总经理）为核心的领导层，其人员相对稳定。这一层次的人对外代表企业签订合同，以企业的名义履行义务；对内进行严格的内部管理，决定企业的发展方向和经营策略。

现场管理层，是指以施工项目经理为核心的所有施工现场管理人员，包括：项目经理及其项目经理组，这一层次的人是企业自有人员，因工程项目组成，项目完了解散。这个层次的人对本企业负责。他们的工作水平决定了工程项目的工期、质量、效益和企业业绩，是企业内部管理的核心。

操作层，是指以劳务为主的具体操作人员，是具体工程质量、安全生产的承担者，因此操作层人员的个人技能、安全意识和职业道德是现场管理的重点。该部分人具有较大的流动性，他们不是以项目为始终，而是根据专业或阶段决定去留。

按照以上分析，总包企业可以同时具有以上三个层次的人员对所承包的工程项目“自行完成”。也可以只具备经营决策层和现场管理层，专业工程和劳务工程分别是由专业承包企业和劳务承包企业分包；专业分包企业则主要是现场专业管理层（决策层相对小）和操作层中的技术工人；劳务企业则主要是技术工人和普通工人，经营层只是内部的组织者。

如果以上观点成立，那么转包和违法分包是否可以界定为：

所谓转包是指建筑工程的（总）承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。

所谓违法分包是指建筑工程总承包人违反合同约定和未经建设单位认可，或者将工程分包给没有资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。

查处转包、违法分包行为，在施工过程中主要核查六个方面内容：核实承包合同的主本是否变更或实际上已变更（合同的甲、乙方互为监督人）；检查现场管理人员的隶属关系，且与申报质量监督时一致；核查其行为（包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等）的落实情况；核查其管理人员的实际到位情况；核查工程项目的原材料是否由承包人供应；核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所有。查清以上几点基本可以界定建筑工程的转包和违法分包。

违法转包工程报告范文 第二篇

（一）违法行为类别情况。

各地共排查出2702个项目存在各类建筑市场违法行为。其中，存在违法发包行为的项目118个，占违法项目总数的；存在转包行为的项目39个，占违法项目总数的；存在违法分包行为的项目74个，占违法项目总数的；存在挂靠行为的项目18个，占违法项目总数的；存在“未领施工许可证先行开工”等其它市场违法行为的项目2453个，占违法项目总数的。

各地查处有违法行为的建设单位871家；有违法行为的施工企业2050家，其中，有转包行为的企业38家，有违法分包行为的企业74家，有挂靠行为的企业11家，有出借资质行为的企业21家，有其它违法行为的企业1906家。

（二）处罚类别情况。

各地住房和城乡建设主管部门对存在违法行为的企业和人员，分别采取了停业整顿、吊销资质、限制投标资格、没收违法所得、责令停止执业、吊销执业资格、罚款等一系列行政处罚或行政管理措施。其中，责令停业整顿的企业95家，吊销资质的企业1家，限制投标资格的企业87家，给予通报批评、诚信扣分等处理的企业726家；责令停止执业13人，吊销执业资格1人，给予通报批评259人；罚款总额万元（含个人罚款万元）。

（三）各地查处工作情况。

从各地查处的违法工程项目数量看，重庆、浙江2省（市）查处力度较大，分别查处项目416个、349个（见图1）。

从查处的转包、违法分包等4类违法行为看，浙江、湖北、云南3省查处项目相对较多（见图2）。

从行政罚款的金额看，重庆、河南、浙江3省（市）处罚力度较大（见图3）。

对以上查处工作力度大、位居前列的省、直辖市予以表扬。

请各地进一步提高思想认识，严格按照建办市函〔20_〕224号文件要求，继续严厉打击建筑工程施工转包违法分包等违法行为，加大对各类违法行为的查处力度，加强对市、县级建设主管部门工作的督查，进一步明确工作责任人，加强数据核实、把关，于每季度结束后10日内及时将本行政区域内统计数据和基本情况报我部建筑市场监管司。返回搜狐，查看更多

违法转包工程报告范文 第三篇

建设工程不转包挂靠违法分包承诺书建设项目名称合同名称发包单位监理单位施工单位工程详细地址

我公司承诺：我公司严格遵守《制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》（市政府令第104号）及住建部《建不转包挂靠违法分包的承诺

筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔20_〕118号）（上述办法及规定如有更新，则以更新后的办法及规定为准），本合同工程不转包挂靠违法分包。施工单位盖章

单位（公章）：时间：年月日

本人作为施工单位的法定代表人郑重申明，本人已对本单位的上述承诺进行核实，本人确保该承诺真实、有效，施工单位法定代表人签字

如有虚假，本人愿意承担一切法律责任。

法定代表人（亲笔签字）：注：本表由施工单位填写、盖章、签字。

时间：年月日

违法转包工程报告范文 第四篇

建筑工工转包违法分包等违为认定处管理办法(试行) 第一条 为了规建筑工工承发包活动，工资不发完扣留一部分违法吗保证工质量和工安全。加强对违法分包、转包等违规行为监管的几点措为规我市建筑工工承包与发包活动和建筑市场秩序。

今日上午10点，考核鉴定机构中国住房和城乡xxx召开新闻发布会介绍“工质量治理两年”有关情。建筑市场监管司娟表示。其中，存在违法发包行为的目461个，提炼猪油做饲料油违法吗办理刑事附带民事公诉讼案件占违法目总数的；存在转包行为的目298个，占违法目总数的；存在违法分包行为的目455个，拘留期间律师可以会见吗判有罪但不追究刑事责任占违法目总数的。

建设工工合同转包与违法分包的界定 分包和转包是工建设实践和从事工建设管理工作中常见的一种经营方式。认真贯彻落实市政府和省住建厅工作部署，公共生法律法规条例通过开展抽，检，切实做好我市建筑工领域打击建筑工违法发包，建筑工转包。

违法转包工程报告范文 第五篇

转包：

转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。

关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在xxx1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。

1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。

20_年1月30日，xxx颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工

1 程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”

20_年颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”

内部承包：

内部承包据笔者掌握的资料最早是从浙江发展起来的，所以内部承包也称“浙江模式”，一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。笔者将其归纳为两种具体的模式：

第一，总公司和分公司之间的内部承包模式

所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。

总公司和分公司之间这种内部承包方式，因不具备转包的构成2 要件，并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包，只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。

第二，母公司与子公司之间的内部承包模式

所谓母公司与子公司之间的内部承包模式就是指母公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。

母公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。如果，子公司本身也有承揽该工程的资质，这种所谓的内部承包就完全属于转包；如果子本身没有承揽该工程的资质，那么子公司的行为同时也属于《司法解释》第一条第二款规定的借用资质的情况。

总公司与分公司的这种内部承包的方式不属于转包，从法律上来讲不存在违法问题。就总公司而言，分公司的民事责任由总公司承担，这在管理上存在风险。由于总公司完全将工程的施工和管理交给分公司做，而分公司不一定完全具备相应的施工技术和管理能力，因此很可能导致出现工程质量问题或者其他问题。而这种责任最后还是要由总公司来承担，因此，在分包司不完全具备相应的施工技术和管理能力的情况下，这种做法并不十分可取。而母公司与子公司之间的所谓内部承包即使子公司具有相应的资质，也属于转包，为法律所禁止；同时在子公司没有承揽工程相应资质的时候则属于《司法解释》第一条第二款借用资质的情况，这种母公司和子公司之间以内部承包转让工程承包权方式完全为法律所禁止，应该完全摈弃。

第三种，施工企业与内部职工之间签订的“内部承包合同”模

3 式，是指在施工企业内部，与企业内部职工之间签订协议，许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费等方面进行约定的合同。

劳务分包：

所谓劳务分包，按照xxx颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。《司法解释》第四条明确规定转包无效而《司法解释》第七条明确规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”

因此，按照《司法解释》的规定，只要劳务作业承包人具备《建筑业企业资质管理规定》规定的相应的劳务作业承包资质，劳务作业发包人将建设工程中的劳务作业任务发包给劳务作业承包人是合法有效的，劳务分包不属于工程转包，挂靠：

挂靠施工就是指没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设

4 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程施工。

挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏，挂靠一般具有如下特点：挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力；挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的xxx管理费xxx，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取xxx管理费xxx而不实施管理，或者所谓xxx管理xxx仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。

违法分包：

《建筑工程质量管理条例》（20_年１月１０日xxx第２５次常务会议通过）第七十八条：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单

5 位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(xxx令第124号，20_年11月8日xxx第21次常务会议讨论通过)第十四条：禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：

（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；

（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

发包：

《建筑法》第三章第二节：发包

第十九条 建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。

第二十条 建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。

开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相

6 应资质条件的投标者中，择优选定中标者。

第二十一条 建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。

第二十二条 建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

第二十三条 政府及其所属部门不得滥用行xxx力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。

第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

第二十五条 按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。

7 联营：

《民法通则》: 第五十一条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。

第五十二条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。

第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。

最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知（１９９０年１１月１２日法（经）发＜１９９０＞２７号）

关于联合共同承包的问题

《建筑法》第二十七条规定：大型建筑工程或者结构复杂的建筑

8 工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的保方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的业务许可范围承揽工程。《招标投标法》也存在相似的规定。但是，“联合共同承包”在国内的建设工程实践中比较少见。因为这里的“联合共同承包”并不具备《民法通则》所规定的民事主体资格，《民法通则》规定的“法人型联营”；因为“法人型联营”是以“联营”后的新的法人出现的，它是以新的法人自身的资质条件承担工程的。根据现行《建筑法》和《招标投标法》关于联合共同承包人，并不符合《民法通则》所规定“法人型联营”，同样也不是“合伙型联营”。无论是《建筑法》或者是《招标投标法》关于“联合”的规定模糊不清，界定不明，造成了在建设工程施工合同实践中缺乏可操作性。

违法转包工程报告范文 第六篇

建筑工程施工转包违法分包挂靠等违法行为解决措施

一、转包行为解决措施

1、各公司在建项目必须组建项目管理管理团队，必须包含但不限于：项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，对项目的施工活动进行组织管理并履行现场、技术资料、商务资料等方面的管理义务。

2、严禁将工程整体分包给其他单位或个人。

3、严禁将分部分项工程分包给个人，允许分包的分部分项工程，必须分包给证照齐全并符合要求的分包单位。

4、自营项目的主要材料（钢筋、商品砼、装饰与安装主材、设备等；周转材料）必须由总包单位供应；大中型机械（塔吊、施工电梯、砼输送泵等）必须由总包单位租赁。

5、严禁签订收取管理费形式的合同或协议。

二、违法分包行为解决措施

1、各公司在建项目必须组建项目管理管理团队，必须包含但不限于：项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，对项目的施工活动进行组织管理并履行现场、技术资料、商务资料等方面的管理义务。

2、严禁将工程整体分包给其他单位或个人。

3、严禁将分部分项工程分包给个人，允许分包的分部分项工程，必须分包给证照齐全并符合要求的分包单位。

4、主体工程必须进行劳务分包（钢结构工程除外），劳务分包和专业分包严禁再分包。

5、自营项目的主要材料（钢筋、商品砼、装饰与安装主材、设备等；周转材料）必须由总包单位供应；大中型机械（塔吊、施工电梯、砼输送泵等）必须由总包单位租赁。

6、严禁签订收取管理费形式的合同或协议。

三、挂靠行为解决措施

1、各公司在建项目必须组建项目管理管理团队，必须包含但不限于：项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，对项目的施工活动

1 进行组织管理并履行现场、技术资料、商务资料等方面的管理义务。

2、主体工程必须签订劳务分包合同；允许专业分包的分部分项工程，应签订专业分包合同；主要材料、周转材料必须由总包单位签订采购合同；大中型机械必须由总包单位签订租赁合同。

3、工程款收取，必须由总包单位向业主收取；对分供方的付款，凡是由总包单位签订合同的，必须由总包单位对外付款。

对股份公司所属各公司新承揽的项目，必须按上述相应要求组织实施。同时股份公司总部将在签订劳务分包、专业分包合同时，对不符合要求的将不予签订合同。已经开工在建的项目，各公司应立即按上述要求及交底精神整改。对行动迟缓、不作为，在政府建设行政主管部门检查中给股份公司造成负面影响及行政处罚的，对出现问题的公司及责任人进行严肃处理。

违法转包工程报告范文 第七篇

保障工程质量禁止转包违法分包行为倡议书

住房城乡xxx决定自20_年9月起，在全国开展为期两年的工程质量治理行动，我们坚决拥护，贯彻落实，并向全国建筑业企业和广大从业人员发出以下倡议：

一、依法经营，公平竞争。严格遵守法律法规，自觉接受行业主管部门的监督管理。自觉抵制恶性竞争，杜绝围标串标、商业贿赂、出借资质、挂靠经营等违法行为。

二、诚实守信、严守合同。按照平等互利的原则签订工程合同，严格履行责任和义务。杜绝转包工程、违法分包、签订阴阳合同等违法行为。

三、科学管理、精心施工。认真执行标准规范，深化工程项目管理，健全质量保证体系，落实安全生产责任制度。杜绝偷工减料、以次充好的现象，确保工程质量和施工安全。

四、规范用工行为，保障职工权益。严格遵守劳动法等法律法规和社会保障制度，依法与员工订立劳动合同，不断改善生产生活条件，造就新型建筑产业工人队伍。杜绝拖欠农民工工资和劳务费用的现象。

五、恪守职业道德，履行执业责任，注重职业培训，坚持持证上岗，杜绝买卖租借执业资格证书等违法行为。

六、注重科技进步，转变发展方式，推进建筑产业现代化。自觉执行国家节能环保政策，广泛应用信息和绿色环保技术，大力推广预制装配化建造方式，促进建筑业转型升级，提高企业核心竞争力。

让我们携起手来，切实担当起历史使命，履行社会责任，弘扬行业正气，共同营造良好的建筑市场秩序和行业发展环境，为加快转变建筑业发展方式，全面提升工程质量做出新的更大的贡献！

中国建筑业协会

20_年9月4日

违法转包工程报告范文 第八篇

针对目前建设工程中普遍存在的转包、违法分包、挂靠等现象，住房和城乡xxx制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，该办法于20_年10月1日正式施行。

结合目前我国建筑企业及建筑市场的实际情况，阳光所项建业务部夏煜鑫律师对建筑企业施工转包、违法分包、挂靠的法律风险进行了分析，并提出了防范措施，希望能引起建筑企业的足够重视。

文/阳光时代项建业务部 夏煜鑫律师

一、转包、违法分包、挂靠的涵义

1、转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

2、违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为

主要包括：施工单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；工程承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；施工单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；分包单位将其承包的建设工程再分包等情形。

3、挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。

二、法律风险

（一）民事责任风险

1、转包、违法分包及挂靠合同的风险

（1）施工单位在承包工程后将工程项目转包、违法分包给其他单位和个人或允许其他单位和个人通过挂靠形式借用其建筑企业资质承揽工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，施工单位与转包人、违法分包人及挂靠人（以下简称“实际施工人”）签订的合同无效，合同对双方不具有法律约束力，在实际施工人工期、质量等方面存在违约的情形下，施工单位无法依据合同约定要求实际施工人承担违约责任。

（2）虽然合同无效后施工单位仍可以向实际施工人主张赔偿损失，但实践中由于建设工程的复杂性，施工单位较难举证证明实际施工人给其造成损失的准确数额或计算方法。

即使施工单位能举证证明实际损失的金额，如实际施工人仅为自然人，经济能力有限，对其给施工单位造成的损失的赔偿能力亦不足。

且依据《合同法》第五十八条“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因合同无效施工单位与实际施工人均存在过错，实际施工人也仅需承担与其过错相对应部分的损失，施工单位的损失有可能得不到全额赔偿。

（3）实践中，施工单位与实际施工人签订的合同通常按照总承包合同价款扣除一定比例的“管理费”方式结算。在这种情况下，因合同无效，双方就工程结算发生纠纷，“管理费”有可能被法院认定为违法所得而不被支持。

2、总承包合同风险

（1）施工单位作为总承包单位与发包人签订总承包合同，需就包括实际施工人所承建的工程在内的全部工程的工期、质量等对发包人承担连带责任，虽因实际施工人的原因导致工程工期、质量违约，但仍应由施工单位向发包人承担相应的违约责任。

（2）施工单位将工程转包、违法分包给实际施工人，可能违反施工单位与发包人签订的总承包合同中不得转分包的约定，将承担相应违约责任的风险。

（3）实际施工人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条 “实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”之规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼，造成施工单位与发包人之间关系紧张、发包人以诉讼为由停止支付工程款并要求施工单位需赔偿诉讼给发包人造成的损失等风险。

3、劳动合同风险

依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，如施工单位将工程交给不具备用工主体资格的实际施工人施工，对实际施工人招用的农民工，由施工单位承担工伤、欠薪等用工主体责任。

（1）不具备用工主体资格的实际施工人无法与农民工签订劳动合同，施工单位作为用工主体，存在需要依据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定向农民工支付双倍工资的风险。

（2）不具备用工主体资格的实际施工人无法给农民工交纳社会保险，如发生工伤，无法享受工伤保险待遇，施工单位作为用工主体，将按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

（3）《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，如不具备用工主体资格的实际施工人欠付农民工劳动报酬的，施工单位有承担欠薪连带责任的风险。

4、其他合同风险

（1）挂靠人对外采购（租赁）设备、材料，或将工程再转包或违法分包，在挂靠人逾期付款的情况下，挂靠人的合同相对方有可能基于施工单位作为工程总承包人且具有较强的付款能力的考量，将施工单位诉至法院，主张挂靠人有代理权或其行为构成表见代理，要求施工单位承担付款责任。

（2）挂靠人将工程再转包或违法分包的，挂靠人转分包合同的合同相对方还可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定将施工单位、挂靠人和发包人作为共同被告，要求施工单位承担工程款的支付责任。

（二）行政责任风险

1、施工单位将工程转包、违法分包或挂靠的，建设行政主管部门可依据《建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条规定对施工单位进行相应的行政处罚，具体包括：责令改正，没收违法所得，并对施工单位处工程合同价款0．5％以上1％以下的罚款；责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

2、除上述行政处罚外，建设行政主管部门还可依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》十四条规定对施工单位采取相应的行政管理措施。

3、建设行政主管部门还可依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》十四五条规定将施工单位的违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡xxx，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。

（三）刑事责任风险

我国目前的刑法虽未对转包、违法分包、挂靠等违法行为做出刑事处罚的规定，但如实际施工人偷工减料、违反规章制度、冒险作业、降低工程质量标准，造成死亡一人以上或者重伤三人以上或直接经济损失一百万元以上或其他造成严重后果的，依据《刑法》第137条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，可以工程重大安全事故罪追究施工单位刑事责任。

三、防范措施

为保障施工单位的合法权益，以及免受行政、刑事处罚，建议施工单位应努力避免转包、违法分包及挂靠的行为，施工单位可以从以下几个方面予以防范：

（一）转包

1、施工单位不得将其承包的全部工程转给其他单位或个人；或将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；或以合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。

2、施工单位应在施工现场设立项目管理机构及派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，并对工程建设进行组织管理。

（二）分包

1、严格审核分包人的建筑企业资质和安全生产许可证，避免将工程分包给不具有相应资质或安全生产许可证的单位和个人。

2、建立规范的合同台账制度，对总承包合同中关于分包的约定进行梳理，避免出现违反总承包合同约定的分包情形。如果总承包合同不允许分包但已实际分包的，施工单位应在在分包后及时获得发包人的明示或默示的认可。

3、不得将建设工程主体结构的施工分包给其他单位和个人，或者将分包所得工程再分包。

（三）挂靠

1、不得出借资质给其他单位和个人用以对外承接工程。

2、分清挂靠与内部承包。如果采用内部承包方式的，施工单位应与项目经理等内部承包人签订书面劳动合同及交纳社保，并在资金、技术、设备、人力等方面给予内部承包人支持，避免出现“名为内部承包实为挂靠”的情形。

如果实在无法避免将工程交由实际施工人施工的，笔者建议：

1、建议施工单位对实际施工人的资信进行审查，尽量选择信誉好、实力强、有良好合作经历的实际施工人。

2、加强对实际施工人的管理，对实际施工所承包工程的工期及质量进行监管，避免出现工期延误或质量不合格等情形；要求实际施工人严格按照安全规范施工，避免发生安全责任事故；对实际施工人的材料、设备款项支付进行跟踪，避免出现逾期付款的行为；对农民工工资的支付进行监督，避免发生欠薪、农民工上访事件。

3、要求实际施工人提供人保或物保，为实际施工人在合同项下的债务承担连带担保责任，以增强实际施工人的履约担保，避免实际施工人怠于履行合同或出现无力赔偿的情形。

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